如何看待这个八二宪法以及此后的三十年中国之宪法政治呢?在我看来,对于这个中国现行的改革宪法,我们应该有一个双重的视角,首先是一种延续的宪法观,即这个宪法乃是中国共产党领导的党国宪制的一个升级版,一个虽然拨乱反正(对于文化大革命之政治中国)但仍然没有脱离党制国家体制的宪法[21],这一点与新传统之中国的党国宪法(国共两党)有着密切的关系,就是这个新传统的一部分。
现行宪法根据社会主义理念和我国当时的具体国情,规定了公民的基本权利体系,包括平等权、政治权利、人身自由、宗教信仰自由、社会文化经济权利、特定主体的权利等,这一公民基本权利体系是历部宪法中最全面和完备的。现代的民主主要表现为间接民主制或代议制,即是这一原因。
此三个基本要素之间的基本逻辑关系是:(1)民主是法治的基本前提。只有在确立人民主权原则下,才有可能建立民主制度,只有建立民主制度,才有可能制定宪法,以宪法制约和监督国家权力。宪法和法律的内容实际上是规定和确认了维持正常社会秩序的最低限度的道德标准和要求,法律是成文的道德,也是以假设社会成员可能不遵守最低限度道德标准和要求为前提的。近代以后,在人类社会发展变化的新背景下,国家权力的合法性只能及必须获得宪法和法律的授权,在宪法和法律中,首先是获得宪法授权。中国社会的这些发展和进步,既对依宪执政提出了诉求,也使得宪政的三个基本要素更为成熟。
如果不实行法治,不以宪法的方式限制国家权力,就无法有效防止国家权力的滥用和扩张,人权也难以保障。在人民主权原则下,人民无法直接行使主要的国家权力,而必须由自己选举的代理人代表自己行使国家权力。[44]这里的部分统计和观点来自于翟志勇:《八二宪法修正案与新的宪政设计》,载《战略与管理》2012年第3/4期合编本。
政治性与宪法性,这是中国宪法学的中心问题,也是任何一个现代国家的宪法创制以及宪法解释的根本问题,只有首先解决了宪法的政治性与宪法性之关系问题,所谓的规范宪法学、宪法解释学等日常宪法学的一系列问题才能得以展开和推进。正是基于此,显示了政治宪法学与主流宪法学的区别,而且是根本性的区别。从宪法学的角度看,这个制度的中心主题在中国宪法的序言之中,在党与国家的一体化的结构之中。[25]这涉及对改革三十年法治的评价框架问题,既不能因为宪政整体上的滞后而全盘否定,也不能因为具体部门法治的进步而自以为是,而是需要发展出一种更为精致的分析框架,这方面较为中肯的思考可以参见高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版,第五章面向常态的转型法治:改革与治理,其中提出了根本法治/具体法治的二元分析框架。
终结革命暴力的宪法修改无疑内孕着规范的种子,这个种子其实还蕴含在中国宪法的很多地方,诸如人民代表大会的制度设置、权利清单的陈列、人民当家做主的承诺、国家法制建设的目标,等等,这些都内在于反对激进的文化大革命的宪法逻辑之中,都可以生长出规范性的价值理性。中国青年政治学院,2010.11.18) ;《心灵、宗教与宪法》(浙江大学法学院,2011. 11. 25。
[10]陈端洪的政治宪法学的理论基础最终落实于制宪权理论,参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,而制宪权具有的激进性与他在2008年论文中提出的五大根本法的保守性之间显然是存在张力的,这种张力恰恰印证了我这里的分析。实际上,政治宪法学的问题意识还有另外一个传统,即1949年建国的宪制传统,甚至还可以更为前溯一些,接续中华民国的宪制传统。否则,宪法学就没有办法回应其上述的主张,没有办法持守其固有的抵御强权与捍卫权利的本性。对中国模式的一个针对性与系统化批评,参见丁学良:《辩论中国模式》,社会科学文献出版社2011年版。
至于我的一些观点,他们也一起并人到这个政治学的系列,认为不是宪法学,而是政治思想史。[31]参见高全喜:《政治宪政主义与司法宪政主义—基于中国政治社会的一种立宪主义思考》,载高全喜:《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》,中国法制出版社2009年版。为此,他特别调用了卢梭的理论和霍布斯以及施米特的理论,前者就是区分人民主权以及直接的制宪权,而且是不断的革命,或人民出场,永久的在场,后者就是区分宪法与宪法律,宪法基于主权者的政治决断,是政治意志的直接赋权。正是基于上述主流宪法学的缺憾,政治宪法学直接以人民制宪为主轴,正面对待中国宪法的创设机制,并试图在政治宪法的结构中,化解宪法的正当性问题,以改革宪法的精神诉求,处理主权与党权、制宪与宪制、革命与反革命、人民出场与双重代表、生存与自由等政治宪法问题,从而为政治体制改革提供一个宪法学的路径。
[57]关于早期现代,我曾进行过专门的思想史分析,参见高全喜:《西方早期现代的思想史背景及其中国问题》,载《读书》2010年第4期。[36]这一对话既是对一位宪法解释学脉络中的青年学者关于宪法方法论若干误解的回应,也是对近几年来政治宪法学学术状况的一个阶段性总结,具体参见高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。
[29]此次演讲实录参见陈端洪等:《政治宪法学与规范宪法学对话实录》,载《公法研究》第十辑,浙江大学出版社2011年版。[9]强世功以法律社会学背景切人中国宪法研究,典型文献为强世功:《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第6期。
更加完整的学术史的考察与分析可参见田飞龙:《政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路》,北京大学法学院2012届博士学位论文。政治宪法学与上述主流宪法学不同,它并不否认日常法治状态下的宪法规范以及宪法解释,但我们认为这些规范内容以及基于法条和案例的解释在中国当今的宪法以及宪法实施中是羸弱的,甚至不是中心的议题。所以,在如何看待政治宪法这个关键问题上,我与陈端洪发生了严重的分歧,用我的话说,我们是政治宪法学的左和右。以2008年陈端洪的论文为标志,政治宪法学正式出场,但作为一种法政思想的问题意识以及宪法方法论,其在中国内地的兴起则要早得多。(3)高全喜教授宪制发生学系列演讲,分别是《人民也会腐化堕落:政治宪法学的视角》(北京大学法学院,2010.6. 26)、《战争、革命与宪法》(中国政法大学法学院,2010. 10.19。[12]这里存在着一个宪法政治的建国与新民的政治结构以及人民与公民的权利伸张,为此,需要探索中国宪制的动力因、质料因、形式因以及目的因[13],需要一场改良主义的光荣革命,需要在生存主义的基础上重塑中国宪法的规范主义。
尽管如此,政治宪法学毕竟与上述三个宪法学主流有着重大的不同,在我看来,这个不同集中体现在问题意识与方法论上,也就是说,政治宪法学以政治宪法为中国宪法学的核心问题,通过一种生命一结构主义的方法论,而试图对中国的百年宪制,尤其是中国共产党领导中国人民创制的共和国宪法,给予一种真实的揭示,并诉求其未来的宪制改革。高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版,等等。
实际上,作为一个政治宪法意义上的现代中国,如何划分其不同的历史阶段,或如何划分这一百年来的政治与立宪之国家历史,或以什么标准来划分,这本身就是一个政治宪法学的重大问题。不过,需要强调指出,政治宪法学的规范主义与主流的规范宪法学及宪法解释学有所不同,它并不试图从中国宪制中那些子虚乌有的权利保障条款和简单比附的司法案例或天上掉下来的人格主义规范信条中寻找规范价值,而是立足中国宪制的真实语境,从政治宪法中寻找或挖掘规范价值或宪法的正义性价值,从政治本身中提炼出规范。
[22]对这一改革宪法的改革内涵及其前景的理论分析,参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。这一切都表明,我们的中国宪法是一部政治宪法。
总而言之,修正案中所展现出来的人民共和国的重新理解和定位、国家与社会的分离以及市民社会和公民社会的发育,再加上依法治国、私产保护和人权条款入宪所确立的新的宪政观,构成了一部新的宪政设计。对此,我在多部著作和论文中,曾经多次详细地讨论了这个问题。天地间的任何事务都其来有自,无风不起浪,古人云:风起于青萍之末,觉轻渺而欣然。所谓光荣革命,所谓费城制宪,所谓历史法学,所谓春秋大义,所谓共和立宪,所谓改革宪法,所谓转型正义,所谓革命的反革命,古今中西之宪法逻辑,莫不如此。
[11]我的政治宪法学理路与他们这批左派路径相反,我虽然承认人民革命的法理学以及革命建国的历史正当性,但我认为党领导下的革命宪制并不是政治宪法的根本特征,革命的反革命(revolutionary counter-revolution),即通过一场宪法政治的转型,完成从党制国家到日常司法宪政主义的转变,才是中国宪法的实质内涵。[45]如果我们从这个改革宪法的逻辑进程来审视政治宪法学的规范主义,就可以理解为什么我们不是在权利保障和司法案例那里去寻找规范价值,而是要从中国改革宪法的政治结构那里去寻找规范价值。
还有年轻学者翟小波的论文:宪法是关于主权的真实规则(2004年)、代议机关至上,还是司法化(2006年)。我本人关于保守改良主义宪制框架的初步研究构成了我的政治宪法学的基本关怀与特色,参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。
我之所以说是半个中国,是就其未来指向来说的,即目前中国并没有实现真正的国家统一,两岸四地最终还有待一个新的宪法体制将百年之初的现代中国之开局,凝聚为一个自由、宪政、民主的新中国。[40]现代中国的宪法创制本来是具有这种终结革命暴力的宪制意蕴的[41].1949年新政协制定的《共同纲领》和此后中国人民代表大会颁布的五四宪法也或多或少隐含着这个革命后的宪制原则,但是,这个抵御革命的宪法规范,被毛泽东的无产阶级专政下的继续革命论以及阶级斗争的敌友政治的绝对主义严重破坏,致使中国进入了一个空前黯淡的无法无天时代。
高全喜:《立宪时刻—论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。如何开辟,这就需要我们以同情的理解来严肃而非意识形态化地对待中国百年建国的革命史、制宪史和法制史,从中国人民与两个基于主义的政党的共生关系来看待政治宪法。[58]在我看来,至少从中华民国开始,宪法意义上的中国大致出现了三个半,或者说,我们的现代历史中大致有三个半的现代中国以及宪法中国,所谓宪法中国即意味着以宪法立国,人民通过不同形式的革命从而制宪建国。在我看来,这些思想人物的观点与立场、他们的著述与讲演、相互之间的论战与辩驳,接续的是中国千年未有之变局的宪制难题,表征着一个政治巨变的时代行将到来。
首先,一方面我要抵御和防范陈端洪一脉的政治现实主义,即祛除他们把宪法基于政治强权的政治学或实证主义宪法学,伸张政治宪法学的规范主义价值,力图把宪法建立在驯化权力的规范价值的正义基础之上。我们知道,任何一个现代国家的立宪建国都经历了一场古今之变的革命,英美如此,法德俄如此,中国也是如此。
[60]有关争论参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期。正如前述,一味指责我们的政治宪法学是政治学,是为现实政治背书,我认为是不公正的,尽管陈端洪等人(包括强世功)有上述政治现实主义或实证主义宪法学的倾向,但我的观点从一开始就是非常明确而坚定的,那就是中国的政治宪法学要不遗余力地树立规范主义的宪法学标准,要探究宪制的正义性价值。
正是基于此,我高度重视西方早期现代的宪制发生学,力图展示西方诸国立宪时刻的历史场景和他们制宪建国的战争、革命与反革命的宪制秘密。这才是历史的正道,才是历史主义的归宿。